مصادر القاعدة القانونية : العرف في القانون : تعريف العرف / شروط العرف

 ما المقصود ب العرف؟

يمكن تعريف العرف بأنه : " اعتياد الناس على إتيان سلوك معين في حالة معينة على نحو معين لاعتقادهم بلزوم هذا السلوك قانوناً ". وبالتالي يطلق مصطلح "العرف" على القاعدة القانونية التي تنتج على هذا الاعتياد.

العرف في القانون

وفي الأنظمة القانونية القديمة كان العرف هو المصدر الوحيد للقاعدة القانونية، أما في الأنظمة القانونية الحديثة فقد تباينت مواقفها بشأن العرف كمصدر للقواعد القانونية على النحو التالي:

بعض الأنظمة تجعل القوة القانونية للعرف في درجة أعلى من التشريع ذاته، وأبرز مثال على ذلك النظام القانوني الإنجليزي، حيث أن الشريعة الإنجليزية كانت في معظمها وليدة العرف. قواعد الكومون لو Common Law.

كما اتجهت بعض الأنظمة القانونية إلى اعتبار العرف في درجة متساوية مع التشريع مثل القانون الألماني. (انظر نص المادة الثانية من القانون المدني الألماني).

أما معظم الأنظمة القانونية الحديثة تجعل العرف في مرتبة أدنى من التشريع وهو الغالب والأفضل.

مفهوم العرف:

يمكن فهم نظرة المشرع إلى العرف من خلال ما جاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي الخاص بالقانون المدني المصري من أن :

" العرف هو المصدر الشعبي الأصيل الذي يتصل اتصالاً مباشراً بالجماعة ويعتبر وسيلتها الفطرية لتنظيم تفاصيل المعاملات ومقومات المعايير التي يعجز التشريع عن تناولها بسبب تشعبها أو استقصائها.

ولذلك ظل العرف وسيظل إلى جانب التشريع مصدراً تكميلياً خصباً لا يقف إنتاجه عند حدود المعاملات التجارية بل يتناول المعاملات التي تسري في شأنها قواعد القانون المدني وسائر فروع القانون الخاص والعام على حد السواء.

مزايا العرف وعيوبه:

بالتأكيد هناك مزايا يحققها العرف كمصدر للقاعدة القانونية كما أنه قد تكون له مثالب أو عيوب وذلك على النحو التالي:

ما هي مزايا العرف؟

يمكن تلخيص مزايا العرف في النقاط التالية:

• العرف يتفق مع الحاجة العملية للجماعة البشرية لأنه يستند على عادات الناس في تعاملاتهم وتسيير شئونهم.
• العرف يتسم بالتطور والقابلية للتغير كلما تغيرت الظروف والأحوال التي أدت إلى ظهوره.
• والميزة الأهم للعرف أنه يسد مواضع النقص التي قد تصيب التشريع. فالتشريع مهما بلغت دقته وحسن تقديره وتدبيره وإلمامه بظروف المجتمع لا يمكنه أن يمد المجتمع بكافة القواعد التي يحتاجها في كل التفاصيل.

وبالتالي فلا يمكن إنكار دور العرف كمصدر هام من مصادر القانون.

ما هي عيوب العرف؟

كما يمكن تلخيص عيوب العرف في النقاط التالية:

• العرف بطئ في تطوره نتيجة لاعتماده على عادات الناس، فلا يستطيع أن يسعف المجتمع بالحلول القانونية اللازمة للمشكلات التي تحتاج إلى تدخل قانوني سريع وفعال لمواجهة أوضاع معينة.
• قواعد العرف تفتقد إلى صفتي الوضوح والتحديد؛ فهي تتسم بالغموض وليس من السهل تحديدها والتثبت منها ولا معرفة وقت ظهورها.
• يختلف العرف باختلاف الجهات التي نشأ فيها مما يؤدي إلى اختلاف القواعد القانونية بشأن ذات الموضوع داخل الدولة الواحدة. وذلك على عكس التشريع الذي يطبق على كافة إقليم الدولة.

شروط العرف

شروط العرف:

يمكن القول أن العرف يستلزم وجود ثلاثة شروط رئيسية حتى تكتمل أركان العرف:

1. الشرط الأول: الركن المادي للعرف (اعتياد الأفراد على سلوك معين).
2. الشرط الثاني: الركن المعنوي للعرف (الاعتقاد في إلزام السلوك).
3. الشرط الثالث: عدم مخالفة العرف للنظام العام واللآداب.

وذلك على النحو التالي:

الشرط الأول للعرف: الاعتياد على سلوك معين:

يشترط في العادة التي يقوم عليها العرف أن تكون عامة وقديمة وثابتة. ويقصد بكون هذه القاعدة عامة أي انتظام السير على مقتضاها بين أغلبية أفراد المجتمع وليس المراد هنا أن تكون شاملة للجميع وإنما عامة بشأن معظم الناس.

كما يجب أن تكون تلك العادة قديمة، نشأت واستمر الناس على فعلها لمدة طويلة من الزمن دون الخروج عليها مما يحقق لها الاستقرار. وجدير بالذكر أنه لا توجد مدة محددة لاعتبار العادة قديمة من عدمه إنما الأمر تقديري ونسبي بشأن كل عادة.

كما يجب أن تكون هذه العادة ثابتة ومستقرة ويتحقق هذا الاستقرار من خلال استمرار الناس على اتباع هذه العادة بشكل  متصل غير متقطع.

الشرط الثاني للعرف: الاعتقاد بالإلزام:

وهو يعني اعتقاد الناس بأن هذه العادة واجبة الاتباع وأنها جزء من نظام المجتمع بحيث يكون لهذه العادة في نفوس الأفراد ما للقواعد القانونية من احترام.

ويجب التنبيه هنا إلى أن الاعتقاد بالإلزام يختلف عن الإلزام ذاته الذي يرتب الجزاء على مخالفته؛ فالاعتقاد بإلزام سلوك معين هو شرط لقيام العرف، أما الإلزام ذاته هو نتيجة لقيام العرف ونكون هنا بصدد جزاء مادي خارجي يوقعه المجتمع على المخالف.

الشرط الثالث للعرف: عدم مخالفة النظام العام واللآداب:

يشترط في السلوك الذي يعتاد الناس على اتيانه ألا يكون في ذاته مخالفاً للقيم التي يقوم عليها النظام العام في الجماعة ولا حدود الآداب العامة وإلا فقد هذا السلوك قيمته وفقد صلاحيته لتتشكل منه القاعدة القانونية وهذا شرط بديهي.

ما هو الفرق بين العرف والعادة الاتفاقية؟

رأينا من خلال تعريف العرف أنه اعتياد الأفراد على سلوك معين لاعتقادهم بإلزامه قانوناً، أما العادة الاتفاقية فهي القواعد التي اعتاد الناس على اتباعها في معاملاتهم دون أن تكون ملزمة.

فالعادة ليست ملزمة بذاتها كالعرف وإنما تكون العادة الاتفاقية ملزمة إذا اتجت إرادة الأفراد إلى ذلك صراحة أو ضمناً.

 

تعديل المقال